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演習問題についての検討をさらします

2007'04.30 (Mon)

 刑法好きの未修の方からこの問題をどのように検討していく?と聞かれて自分なりに解答したので、その検討順序をさらします。
 どこが間違っているかが聞ければ幸いです。どうやら2年生の問題演習に使うもののようです。
 私の考えでは、論点自体は難しくないが、論点多岐のため、一貫した刑法理論(理論的整合性)が重要な問題であり、事実認定(あてはめ)が重要なのではないかと思います。
 お風呂上りにささっと検討したので、絶対間違いが潜んでいると感じます。

(事案)

平成6年4月から平成18年5月までの間,X病院に勤務していた医師甲は,当時,自分が担当医となっていた入院患者A(末期ガン患者)の平素からの悪口雑言に対して個人的な恨みを抱いていた。平成18年4月12日の13時頃,甲は巡回診療の折に,Aから「このやぶ医者め!貴様みたいな奴を白衣の豚というのだ。」と看護婦らの前で罵倒されたことから激しい憎しみを抱き,何も知らない看護婦を利用してAを殺害しようと考え,翌日の午前10時頃に,事情を知らない看護士乙に薬と偽って毒薬を渡し,これをAに注射するよう指示した。 乙は,甲から毒薬を受け取ってAの病室に向かう途中でそれが毒薬であることに気付いたが,乙自身も日頃から乙に対して理不尽な要求ばかりするAに恨みを抱いていたので,この機会にAを殺害することを決意し,甲から渡された毒薬をそのままAに注射した。 ところが,患者Aは乙から注射をされる際に,「あなたにとって人生は長すぎましたね。」という乙の言葉を聞き,また乙の態度や注射液の色からそれが毒薬であることに気付いた。しかし,長年にわたりガンに悩まされていたAは,このまま殺されてしまってもかまわないと思い,そのまま乙から毒薬の注射を受けた。しかしながら,医療処置により毒薬が致死量に僅かに達していなかったため,Aは一命を取り留めた。
 甲および乙の罪責を論ぜよ。



論点についての検討順序

構成は一貫して行為無価値論です。

すべての分野をまずは分析的に検討しています。



注射器を渡す行為
→実行行為といえるか?
→間接正犯理論(道具理論)
→実行行為性あり(渡す時点では気づいておらず反対動機形成可能性なし)

結果は不発生

(因果関係の検討)
→折衷的相当因果関係論
→因果関係なし

構成要件的故意あり

→よって殺人未遂罪(実行行為があり、結果不発生の時点でとりあえず殺人未遂は成立するので因果関係の検討を答案に書く必要があるかが自分の中で疑問・死んでいてくれれば因果関係なしとして因果関係のところで殺人未遂罪が成立する)


乙の罪責

→注射器を刺す行為
→殺人罪の実行行為(論点はありません)

さらに結果不発生・因果関係・構成要件的故意あり

→構成要件該当性あり

違法性の検討へ

→Aが片面的に同意している点で違法性が減少しないか?
→行為無価値論
→被害者側の同意論
→乙が同意を認識していない
→違法性は減少しない

結局殺人未遂罪の罪責
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コメント

私もあんまり自信ないですが、本件では看護婦に殺害の故意がある以上、看護婦は道具にはなっていない気がします。(正犯になると思う)。医者の因果関係の錯誤として相当因果関係の範囲を逸脱しただとか、もはや医者は殺害の教唆犯になるだとかっていう構成になるかと思います。…でもなんか間違ってるかも!とりあえず間接正犯だけの問題ではないんじゃないかと。
あと、被害者の同意にしても、生命侵害の同意って、乙が同意を認識していないのはもちろんそうなんですが、同意殺人が処罰される(202条)ことからしても、生命侵害の同意は無効だから違法阻却しない、ってふうに直感では思いました(^^;)

検討コメントありがとうございます☆☆
実行行為のところなんですが、みさてぃさんの話は、渡した時即座にこれは毒薬だ!と気づいたときの話であると思います。そのような場合はもはや反対動機形成可能性はあるので、道具性は否定されると思います。本問の場合は途中で気づいているので、渡したその瞬間その時点では気づいていないため道具性を肯定できると考えます。そこで途中で気づくという点を因果関係で処理するというのが筋なようです。他説での可能性は今はわかりませんが、道具理論は使えると思います。
また、生命侵害の同意を両者が同意しているという点で違法性が減少するのは、殺人罪と同意殺人罪の法定刑の違いから違法性減少を説明するのであり、ただ刑罰として処罰するから生命の侵害の同意は無効であり違法性減少しないという説明では成り立たないと感じます。前者の説明をしないと、殺人罪と同意殺人罪の法定刑の差の説明がつかないと思います。
もう一つ今の考えでなければ、後者について以下のようかもと考えたのですが、被害者の同意の要件にあてはめて生命侵害の同意が無効になるということでしょうか?その場合ならかなり確かにそうですねと納得がいきます。でもその前に要件で行為者が同意を認識しているというのをだすので、そこで要件から外れますよねですよね☆私の考えでは、ここの規範は保険金詐取のような厳格な規範定立は不要だと感じます。もっと緩やかな規範で認識していないからだめと行為無価値論からの素直な論理にしたがってしまえばOKかなって感じています。
ちなみに、同意殺人罪では両者の同意の認識は構成要件要素であるのでストレートに当たらないと書くのもありなんではないかなと考えます。(結果無価値は実際そう書いて錯誤論を展開するみたいです)
と何も見ないでコメント返してみました、どうでしょうか。
これを契機に自分なりに洗いなおしてみます!!
というか明らかにぶっきらぼうな検討ですよね・・・
これを未修の知り合いにメールで返信しても???かなといまさらながら後悔しました・・・・

被害者の同意のへん、正直そこまで覚えてないので、不勉強でした~(_ _; すみません。
そっか、同意殺人って違法性減少の規定なのですね!そういえばそんなような話だったかも…と今思いました〈笑)。202条の柱書きだけ確認して中身読んでなかったです(^^;
でも実行行為はやっぱり反対動機形成可能なのでは??注射針刺した後に毒薬って気づいたなら道具かもしれないけれど。。刺す前に気づいて機会に乗じているんだよ??…と思います。意地になる気はないですが☆説によっても変わるのかな~?
春学期の刑法は演習ではないため、問題検討能力が鈍ってる気がします…(>_<)

コメント返答ありがとうございます☆
ちょっと遅くなりましたが、間接正犯について調べてみました☆
本問はいわゆる被利用者の途中知情の場合ということで

間接正犯既遂説(団藤)
間接正犯未遂説(中・香川)
教唆犯説(大塚・前田)
間接正犯未遂・教唆犯法条競合説(平野)

となるようです。
みさてぃさんの説(おそらく教唆犯説ですよね)と私のとる説(間接正犯未遂説)が違っているため私の説が奇異に見えるというのが原因だと思います。
いちようデバイスや柴田の論文基礎力完成講座刑法を書店でチェックしましたが、これと似たような記述でした。
内実などの詳細は基本書等でお調べください。
混乱させてしまいすみません(>_<")

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ゆっきー

Author:ゆっきー
H20年度未修入学
何とか論文を書けるようになるという目標をクリア。
初心の気持ちで基礎を徹底することを目標に頑張っております。
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勉強中は欲を捨てて、メリハリのつけた効率の良い勉強を目指しています☆
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大学3年 LEC入門講座(以下岩崎先生) 先生の話に楽しみつつ法律と馴染む
大学4年~卒業1年 論基礎・択基礎 記憶主義になってわかんなくなり崩壊寸前
卒業二年 論理性の大切さに気づかされて論理の習得の努力をする・法律の情熱があまり沸かず法律の勉強から遠ざかる
未修一年 予備校本から基本書・判例百選・過去問を軸に変える・論文が書けないという悩みを克服
未修二年 授業・ゼミを中心に過去問をかじりつつ論文対策中心の勉強へ とにかく授業・ゼミがめちゃめちゃ多かった
未修三年 新司法試験対策を中心にゼミをたくさん
卒業一年 H23新司法試験受験 択一はぎりぎり合格 論文不合格
卒業二年 H24新司法試験受験 選択科目変更 問題がたくさん解けるようになり択一やらず好き勝手勉強したら 択一最低 総合成績最低・・、どうすんのどうすんの私。。
卒業三年 H25新司法試験最終合格

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